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董登新:三柄利剑威慑财务造假 [复制链接]

发表于 2021-1-14 09:09:54 |显示全部楼层
  三柄“利剑”威慑财务造假
  ——谨以此文送给上市公司2020年报
  武汉科技大学金融证券研究所所长
董登新教授
  
  2020年上市公司年报已拉开序幕,新证券法、新退市制度以及刑法修正案(十一)有如三柄“利剑”,悬挂在年报披露者头上。这将是A股上市公司为投资者提供的更加干净、真实的年报,万众期待、市场瞩目,监管层高度关注。
  2019年7月,科创板与注册制横空出世,信息披露监管成为了市场监管的重中之重,与之配套的新退市制度首次划定了财务造假重大违法的数量边界;2020年3月1日,新证券法开始生效实施,极大地提高了证券违法的行政处罚门槛,尤其是以代表人诉讼为主体的中国特色集体诉讼制度将引导投资者主动维权索赔;2021年3月1日即将生效的刑法修正案,极大地提高了欺诈发行、财务造假等证券犯罪的刑罚标准。作为有效威慑上市公司财务造假的“三剑客”,它可以让情节严重的证券犯罪者“牢底坐穿、倾家荡产”,这将显著提高上市公司信息披露质量,并让财务造假者无处藏身。过去一直猖獗的报表重组、利润操纵、财务包装、报表粉饰将成为禁区。这是股民之幸!这是法治的胜利!
  上市公司财务造假,其实是财会人员的不诚信,是企业法人、控股股东、企业高管以及审计机构的不诚信,一旦形成事实上的财务造假,这些自然人必须以自己的身价为公司犯罪承担连带法律责任:首先是行政处罚,包括市场禁入与巨额行政罚款;其次是集体诉讼机制下的民事赔偿;最后才是“并处罚金”与坐牢的刑事追责。
  上市公司可以为董监高购买责任保险,然而,董监高责任险只保过失犯错赔偿,不保故意犯错赔偿(包括财务造假),更不能保障他们犯罪后的“人身自由”。证券违法犯罪成本大幅提高后,公司财会人员、白领及高管将会更加小心谨慎、诚信守法,他们应该不会再拿自家身价和人身自由去为企业犯罪对赌谁更侥幸。这就是法律的威慑效果!
  “三剑客”是如何给上市公司高管及白领亮剑的?
  (一)新证券法关于财务造假的行政处罚标准
  (1)欺诈发行
  发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,尚未发行证券的,处以200万元以上2000万元以下的罚款;已经发行证券的,处以非法所募资金金额10%以上1倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以100万元以上1000万元以下的罚款。
  发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为的,没收违法所得,并处以违法所得10%以上1倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足2000元的,处以200万元以上2000万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以100万元以上1000万元以下的罚款。
  保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书,或者不履行其他法定职责的,责令改正,给予警告,没收业务收入,并处以业务收入1倍以上10倍以下的罚款;没有业务收入或者业务收入不足100万元的,处以100万元以上1000万元以下的罚款;情节严重的,并处暂停或者撤销保荐业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以50万元以上500万元以下的罚款。
  (2)信息披露造假
  信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的,责令改正,给予警告,并处以50万元以上500万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以20万元以上200万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为,或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的,处以50万元以上500万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以20万元以上200万元以下的罚款。
  信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以100万元以上1000万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以50万元以上500万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为,或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的,处以100万元以上1000万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以50万元以上500万元以下的罚款。
  (二)新退市制度关于“重大违法”财务造假的量化标准及处惩
  新退市制度首次明确了财务造假“重大违法”的法律边界:
  (1)根据中国证监会行政处罚决定认定的事实,上市公司披露的营业收入连续2年均存在虚假记载,虚假记载的营业收入金额合计达到5亿元以上,且超过该2年披露的年度营业收入合计金额的50%;
  (2)或者公司披露的净利润连续2年均存在虚假记载,虚假记载的净利润金额合计达到5亿元以上,且超过该2年披露的年度净利润合计金额的50%;
  (3)或者公司披露的利润总额连续2年均存在虚假记载,虚假记载的利润总额金额合计达到5亿元以上,且超过该2年披露的年度利润总额合计金额的50%;
  (4)或者公司披露的资产负债表连续2年均存在虚假记载,资产负债表虚假记载金额合计达到5亿元以上,且超过该2年披露的年度期末净资产合计金额的50%(计算前述合计数时,相关财务数据为负值的,则先取其绝对值再合计计算)。
  达到上述量级的“重大违法”财务造假,则上市公司必须立即摘牌、终止上市,而相关责任人则将面临巨额行政罚款,以及刑法“并处罚金”与坐牢的刑罚处罚。这是对重大违法上市公司及其责任人的毁灭性打击。
  (三)刑法修正案(十一)关于财务造假的刑事处罚与追责
  (1)对于欺诈发行,修正案将刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑,并将对个人的罚金由非法募集资金的1%-5%修改为“并处罚金”,取消5%的上限限制,对单位的罚金由非法募集资金的1%-5%提高至20%-1倍。
  刑法第160条修改为:在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。
  控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额20%以上1倍以下罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处5年以上有期徒刑,并处非法募集资金金额20%以上1倍以下罚金。
  单位犯前两款罪的,对单位判处非法募集资金金额20%以上1倍以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。
  (2)对于信息披露造假,修正案将相关责任人员的刑期上限由3年提高至10年,罚金数额由2万元-20万元修改为“并处罚金”,取消20万元的上限限制。
  刑法第161条修改为:依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。
  前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的,或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的,依照前款的规定处罚。
  犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。
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